Encontra-se o primeiro registro do termo “ação afirmativa” na legislação trabalhista norte-americana de 1935 , que prescreveu que, caso fosse constatado que um empregador discriminou sindicalistas ou trabalhadores sindicalizados, ele teria não apenas que cessar de discriminar, mas também tomar ações afirmativas para restituir as vítimas à posição que ocupariam caso não tivessem sido discriminadas .Entretanto, leis e discursos proferidos por autoridades públicas em resposta ao Movimento dos Direitos Civis nos Estados Unidos a partir da década de 1950 ampliaram o sentido da expressão.
A Ordem Executiva 10925 promulgada pelo presidente John F. Kennedy em 1961 redefiniu a ação afirmativa, ampliando seu escopo de reparação a uma vítima de tratamento discriminatório para medidas de prevenção à discriminação. Ademais, a definiu como uma ferramenta de justiça distributiva aplicável não apenas a um indivíduo, mas também a uma coletividade. Além de criar o Comitê para a Igualdade de Oportunidades no Emprego , Kennedy determinou que projetos financiados com recursos federais deveriam incluir ações afirmativas para evitar discriminações nas contratações e promoções no emprego.
De modo análogo, o presidente Lyndon Johnson, através do Civil Rights Act de 1964 e da Ordem Executiva 11246 de 1965, estabeleceu metas de inclusão de minorias e definiu a ação afirmativa como um tipo de política que ultrapassava o marco legal dos direitos civis, garantidores da igualdade formal entre os cidadãos – isto é, o tratamento igual perante a lei –, abrangendo também a idéia de igualdade substantiva, isto é, de resultados – a produção de uma igualdade de fato e não apenas de direito. O governo destinou recursos para empreiteiros e instituições educacionais a fim de desenvolver programas de inclusão.
Foi em 1969 que o governo norte-americano, sob a presidência de Richard Nixon, aprovou a mais abrangente lei sobre ação afirmativa no país. A Ordem da Filadélfia teve como objetivo combater práticas discriminatórias no setor de construção e exigiu de empreiteiros contratados pelo governo federal que tomassem providências efetivas para contratar membros de minorias raciais e fornecessem provas do cumprimento desse objetivo.
A moderna noção de ação afirmativa está, portanto, associada a uma perspectiva distributivista, isto é, a uma idéia de igualdade que focaliza não apenas as discriminações passadas e tratamentos discriminatórios comprovados judicialmente, mas também as desigualdades do presente que resultam de processos discriminatórios em operação no sistema social. Assim, está relacionada a dois princípios: o da compensação e da justiça distributiva.
Enquanto o princípio da compensação focaliza a retificação das injustiças cometidas contra indivíduos ou grupos cometidas por outros indivíduos ou pelo Estado, o princípio da justiça distributiva, conforme definiu Aristóteles, ocupa-se da distribuição de direitos, benefícios e ônus entre os membros de uma sociedade no presente. É em razão disso que a expressão “ação afirmativa” pode designar ações governamentais ou privadas tão diversas, que passam tanto pela questão da reparação como da distribuição.
Entretanto, embora a ação afirmativa continue a ser definida a partir desses dois princípios no debate público e acadêmico, nas últimas décadas essa política sofreu revezes na Suprema Corte norte-americana ligados justamente ao declínio da aceitação jurídica desses princípios. Dão testemunho disso os casos Regents of the University of California v. Bakke (1978), Wygant v. Jackson Board of Education (1986) e Grutter v. Bollinger (2003).
Desde o fim da década de 1970, a Suprema Corte norte-americana tem imposto restrições crescentes às ações afirmativas, vedando o estabelecimento de cotas e determinando que as ações afirmativas devem ser submetidas a “escrutínio estrito”, isto é, a verificação se os beneficiários diretos da ação afirmativa foram de fato vítimas de discriminação, o que nega tanto o princípio da justiça distributiva como da reparação por discriminações passadas contra uma coletividade. Ainda assim, o uso da cor como um entre outros critérios de seleção continua a ser admitido e essas políticas têm sido cada vez mais interpretadas a partir de um novo paradigma: o da promoção da diversidade.
No caso Bakke (1978), por exemplo, o juiz relator da decisão que desautorizou o uso de cotas nas universidades manteve a legalidade da utilização do critério de cor argumentando que a diversidade na sala de aula é um interesse de Estado imperativo , pois contribui para a qualidade da experiência universitária. Essa modalidade de justificação da ação afirmativa tem conquistado não apenas as cortes, mas também o debate público, ganhando centralidade na defesa de políticas identitárias e multiculturalistas.
Em síntese, a ação afirmativa teve bastante força nos Estados Unidos durante as décadas de 1970 e 1980, mas a partir dos anos 1990 foi crescentemente contestada e políticas “cegas à raça” ganharam preferência. Em 2003, a Suprema Corte resolveu admitir o uso do critério racial como um dos fatores a serem considerados na admissão às universidades, mas considerou inconstitucional o sistema de adição de pontos até então praticado pela Universidade de Michigan. Em adição, nos anos seguintes alguns estados, como a California e Michigan, aprovaram leis em referendo popular banindo a ação afirmativa. O sistema de metas e prazos instituído para o setor de construção sob contrato com o governo federal pela Ordem Executiva 11246, no entanto, continua vigente. Sua efetividade, contudo, tem variado significativamente ao longo do tempo de acordo com o ocupante da cadeira presidencial.